03. Öteki Hukuk Kaynakları ve İdare Hukuku

Bu üniteyi dinle   |   Künye: 3160 – İdare Hukuku   |   ISBN: 975-06-0199-8   |   e-Kitap, e-SesliKitap

Bu ünitede kanunlara, kanuna eşit hukuk kaynaklarına ve idarenin kendi koyduğu düzenleyici işlemlere ilişkin kısaca bilgi verildikten sonra, söz konusu hukuk kaynaklarının İdareyi ne şekilde bağladığı açıklanmaktadır. Tarihsel süreç içerisinde İdare Hukuku’nun doğuşu ve gelişimi ile özellikleri incelendikten sonra İdare Hukuku’nun kaynaklarına ve düzenleme alanına ilişkin bilgi verilmektedir.

Bu üniteyi çalışırken, birer kanun, tüzük ve yönetmelik örneği bulup incelemeniz yararlı olacaktır.

Amaçlarımız

Bu üniteyi tamamladığımızda, aşağıdaki bilgi ve becerilere sahip olacaksınız:
- İdarenin kuruluş ve görevlerini düzenleyen kanun ve kanuna eşit hukuk kurallarının genel niteliklerini saptayabileceksiniz.
- İdare tarafından yapılan düzenleyici işlemleri belirleyebileceksiniz.
- İdare Hukuku’nun ortaya çıkışı ve gelişimini açıklayabileceksiniz.
- İdare Hukuku’nun özelliklerini tespit edebileceksiniz.
- İdare Hukuku’nun düzenleme alanını saptayabileceksiniz.

Örnek Olay

Diyanet İşleri Başkanlığı’nın çıkardığı bir yönetmeliğin iptali istemi ile açılan davada Danıştay aşağıdaki kararı vermiştir: “1982 Anayasası’nın 124. maddesinin 1. fıkrasına göre, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.

Anayasa’nın 136. maddesine göre, ‘genel idare içinde yer alan’ Diyanet İşleri Başkanlığı’nın ‘. . Başbakanlık’a bağlı’ olarak kurulduğu, kuruluş ve görevlerine ilişkin 633 sayılı Yasa’nın 1. maddesinde vurgulanmış bulunmaktadır. Belirtilen Anayasal ve yasal duruma göre, tüzelkişiliği haiz bir kamu kurumu niteliğinde olmayan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın, kendi görev alanıyla ilgili de olsa ‘kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere’ yönetmelik çıkarmak yetkisinin bulunmadığı açıktır. ” (Danıştay 5. Daire Kararı, E: 1986/1938, K: 1988/2866)

Yukarıdaki Danıştay kararına göre, bir kurumun yönetmelik çıkarabilmesi için nasıl bir özelliğe sahip olması gerekir? Yönetmelik hangi amaçla çıkarılabilir?

Anahtar Kavramlar

- Kanun
- Milletlerarası antlaşmalar
- Kanun hükmünde kararname
- Düzenleyici idari işlemler
- Tüzük
- Yönetmelik
- Adli idare sistemi
- İdari rejim
- Anayasa
- Yargı içtihadı
- İdari teamül
- Kamu yararı
- İdari yargı
- Öğreti
- Kamu gücü
- Kamu hizmeti

İçindekiler

- KANUN VE İDARE
___- Genel Olarak
___- Kanunların Meydana Gelmesi ve Yürürlüğe Girmesi
___- Kanunların Anayasa’ya Uygunluğunun Denetimi
- KANUNA EŞİT HUKUK KAYNAKLARI
___- Milletlerarası Antlaşmalar
___- Kanun Hükmünde Kararname
- DÜZENLEYİCİ İDARİ İŞLEMLER
___- Tüzük
___- Yönetmelik
- İDARE HUKUKU’NUN DOĞUŞU VE GELİŞİMİ
___- İdareye Uygulanan Hukuk Dalları
___- Kıta Avrupa’sında İdare Hukuku’nun Doğuşu ve Gelişimi
___- İdare Hukuku’nun Özellikleri
___- İdare Hukuku’nun Kaynakları
- İDARE HUKUKU’NUN DÜZENLEME ALANI
___- Kamu Gücü Ölçütü
___- Kamu Hizmeti Ölçütü
___- Özel Hukuktan Farklı Bir Düzenleme Gerektiren Konular

KANUN VE İDARE

İdarenin kuruluş ve görevlerini düzenleyen kanun ve kanuna eşit hukuk kurallarının genel niteliklerini saptayabilmek.

Genel Olarak

Kanunun da, Anayasa gibi, biri maddi ve biri şekli olmak üzere iki anlamı vardır. Maddi anlamda kanun, genel ve soyut hukuk kurallarını ifade etmektedir. Şekli anlamda kanun ise, içerdiği kuralların niteliğine bakılmaksızın, Yasama organınca kanun adı altında ve de kanunlar için öngörülen usuller izlenerek yapılan bir yasama işlemidir. Şekli kanunun da konusu, genellikle genel ve soyut hukuk kurallarıdır. Ancak şekli kanunun mutlaka genel ve soyut hukuk kuralları içermesi gerekmez. Şekli kanun, belli kişilere ve somut olay ve durumlara ilişkin kurallar da koyabilir. Örneğin, mahkemelerce verilen ölüm cezalarının TBMM’ce onaylanması, yeni bir il ya da ilçenin kurulması gibi. Bunun tersi de mümkündür. Şöyle ki; maddi kanun da her zaman şekli kanun anlamına gelmez. Genel ve soyut hukuk kuralları, sadece şekli kanun ile değil, aşağıda göreceğimiz gibi, düzenleyici idari işlemler ile de konulabilir.

Kanuni idare ilkesi uyarınca (AY md. 123/1), İdarenin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir. Ayrıca, memurların ve öteki kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Bu nedenle, İdarenin kuruluşunu, görev ve yetkilerini, mallarını, personelini düzenleyen yüzlerce şekli kanun vardır.

Kanunların Meydana Gelmesi ve Yürürlüğe Girmesi

Anayasa’nın 88. maddesinin 1. fıkrasına göre, kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir. Bakanlar Kurulu tarafından yapılan teklifler kanun tasarısı, milletvekilleri tarafından yapılan teklifler ise kanun teklifi olarak adlandırılmaktadır.

Anayasa’nın 88. maddesinin 2. fıkrasına göre, kanun tasarı ve tekliflerin TBMM’de görüşülme usul ve esasları TBMM İçtüzüğü’nde düzenlenir. Buna göre, Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan kanun tasarıları, Başbakan ve tüm bakanlar tarafından imzalandıktan sonra, gerekçesi ile birlikte TBMM Başkanlığı’na sunulur. Milletvekillerinin de, tek başlarına ya da birlikte verdikleri kanun teklifleri, gerekçesi ile birlikte TBMM Başkanlığı’na sunulur. TBMM Başkanlığı, kanun tasarı ve tekliflerini ilgili komisyona havale eder. TBMM’ce reddedilmiş bulunan kanun tasarı ve teklifleri, reddedildikleri tarihten itibaren bir yıl geçmedikçe yeniden verilemezler. Bir yasama dönemi içinde kanunlaşmayan kanun tasarı ve teklifleri düşmüş olur. Bu kanun tasarı ve tekliflerinin yeniden verilmesi mümkündür.

İlgili komisyondan geçen kanun tasarısı ve teklifi TBMM’ce kabul edilmekle tamamlanır. Tamamlanmış olan bir kanun, Anayasa’nın 89. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı tarafından on beş gün içinde yayımlanır. Anayasa’nın 89. maddesinde, kanunların Cumhurbaşkanı’nca yayımlanma biçimi belirtilmemiştir. Ancak Anayasa’nın 151. maddesinden, kanunların Resmi Gazete’de yayımlanacağı anlaşılmaktadır. Yayım ile üçüncü kişilerin ıttılaının sağlanması amaçlanmaktadır. Yayım, kanunun yapıcı bir unsuru olmayıp, yürürlüğe girmesinin bir koşuludur.

Yayımlanmış olan bir kanun, metninde ne zaman yürürlüğe gireceği gösterilmemiş ise, 1322 sayılı Kanun uyarınca, Resmi Gazete’de yayımını izleyen günden başlamak üzere 45 gün sonra yürürlüğe girer.

İdare yürürlüğe girmiş bulunan şekli kanunlara uymak zorundadır. Hatta İdare, yürürlükteki bir kanunu Anayasa’ya aykırı bulsa bile, bu kanun Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya aykırı bulunup iptal edilinceye kadar bu kanuna uymak zorundadır.

Kanunların Anayasa’ya Uygunluğunun Denetimi

Kanunların Anayasa’ya uygunluğunu denetlemek görevi Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir. Hemen belirtelim ki, Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya uygunluk yönünden denetlenecek olan kanunlar şekli kanunlardır.

Kural olarak, Anayasa Mahkemesi yürürlükte bulunan tüm şekli kanunları Anayasa’ya uygunluk yönünden denetleyebilir. Ancak 1982 Anayasası bu kuralın bir istisnasını öngörmüştür. Bu istisna, Anayasa’nın 174. maddesinde sayılmış bulunan İnkılâp Kanunları ile ilgilidir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 150. maddesi uyarınca açılmış bir iptal davası üzerine ya da bakılmakta olan bir davada uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa’ya aykırı görülmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi bulunması sonucu dosyanın kendisine gönderilmesi üzerine, bir kanunu şekil ya da esas yönünden Anayasa’ya aykırı bularak iptal ederse, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihte, iptal olunan kanun yürürlükten kalkar. İptal kararı, Anayasa Mahkemesi’nce ayrı bir tarih gösterilmemiş ise, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. İdare de, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, iptal olunan kanunu uygulamaktan kaçınmak zorundadır. Bununla beraber, bir şeklî kanun Anayasa Mahkemesince iptal olunduğunda, iptal olunan kanunun yürürlükten kaldırdığı şeklî kanunlar kendiliğinden yürürlük kazanamazlar. Bu nedenle, İdare iptal olunan kanun ile yürürlükten kaldırılmış bulunan kanunları, iptal kararının yürürlüğe girmesinden itibaren uygulayamaz.

İdarenin Anayasa’ya aykırı bulduğu bir kanunu uygulamama yetkisi var mıdır?

KANUNA EŞİT HUKUK KAYNAKLARI

Kanuna eşit hukuk kaynakları, uluslararası antlaşmalar ve kanun hükmünde kararnameler olarak iki grup altında toplanmaktadır.

Milletlerarası Antlaşmalar

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasına göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Hatta bu antlaşmaların Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne de başvurulamaz.

1924 Anayasası, milletlerarası antlaşmaların yapılması ve onaylanması yetkisini TBMM’ye vermişti. 1961 ve 1982 Anayasaları, milletlerarası antlaşmaların onaylanması yetkisini Cumhurbaşkanı’na vermiştir. Ancak Cumhurbaşkanı’nın bir milletlerarası antlaşmayı onaylaması, TBMM’nin bu antlaşmayı bir kanunla uygun bulması koşuluna bağlanmıştır. Bununla beraber, Cumhurbaşkanı’nın, TBMM’ce uygun bulunmuş bir milletlerarası antlaşmayı onaylama ya da onaylamama yetkisi bulunmaktadır.

Gerek 1961 Anayasası ve gerek 1982 Anayasası, ekonomik ve teknik ilişkileri düzenleyen veya milletlerarası bir antlaşmaya dayanan ya da kanunun verdiği bir yetkiye dayanılarak yapılan antlaşmalar söz konusu olduğunda, bu antlaşmaların

TBMM’ce uygun bulunması koşulunu aramamaktadır. Bu gibi antlaşmalar doğrudan doğruya Yürütme organı tarafından yapılır ve Cumhurbaşkanı’nca onaylanır. Bununla beraber, Türk kanunlarında değişiklik getiren milletlerarası antlaşmaların mutlaka TBMM’ce uygun bulunması gerekmektedir.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan milletlerarası antlaşmalar, tıpkı kanunlar gibi İdareyi bağlar. Bir başka anlatımla, İdarenin bu gibi antlaşmalara aykırı işlemler yapması mümkün değildir.

Kanun Hükmünde Kararname

Genel Olarak

Bakanlar Kurulu’nun, Yasama organının bir yetki kanunu ile verdiği düzenleme yetkisine dayanarak veya olağanüstü hallerde böyle bir yetki kanunu olmadan da çıkardığı kararnamelere kanun hükmünde kararname denilmektedir. Bu kararnamelerin kanun hükmünde olma nitelikleri, onların yürürlükteki şekli kanunları değiştirebilmelerinden ileri gelmektedir.

1924 Anayasası’nda ve 1961 Anayasası’nın ilk biçiminde öngörülmemiş bulunan kanun hükmünde kararname, 1961 Anayasası’nda 22 Eylül 1971 tarih ve 1488 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra hukuk sistemimize girmiştir. Gerçekten, 1961 Anayasası’nın Yürütme organını güçsüz bıraktığı, bu organın görevlerini yerine getirmesini güçleştirdiği yolundaki iddiaların etkisi ile 22 Eylül 1971 tarih ve 1488 sayılı Kanunla bu Anayasa’nın 64. maddesine yeni bazı fıkralar eklenmiş ve bu yeni fıkralarla Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. 1982 Anayasası da, 87. maddesinde Bakanlar Kurulu’na belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermeyi, TBMM’nin görev ve yetkileri arasında saydıktan sonra, 91. maddesinde bu yetkinin verilme koşullarını ve içeriğini düzenlemiştir. Ayrıca 1982 Anayasası’nın 121. ve 122. maddelerinde, olağanüstü haller ve sıkıyönetim halinde Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanacak olan Bakanlar Kurulu’nun, olağanüstü hal ve sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkaracağı kanun hükmünde kararnameler öngörülmüştür.

1488 sayılı Kanun ile 1961 Anayasası’na sokulmuş bulunan kanun hükmünde kararnameye ilişkin hükümler ile 1982 Anayasası’nın kanun hükmünde kararnameye ilişkin hükümleri karşılaştırıldığında, 1982 Anayasası’nda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin daha da genişletilmiş ve serbestleştirilmiş olduğunu görmekteyiz. Bir defa, 1982 Anayasası ile sıkıyönetim halinde ve olağanüstü hallerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler tamamen ayrı bir rejime tabi tutulmuştur. Şöyle ki; bu kararnamelerin çıkarılabilmesi için bir yetki kanununa gerek olmadığı gibi, olağan dönemlerde çıkarılacak olan kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmış bulunan, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel hak ve ödevler, kişi hakları ve ödevleri ile Anayasa’nın dördüncü bölümünde yer alan siyasal haklar ve ödevlerin de bu kararnamelerle düzenlenmesi mümkün kılınmıştır. Nihayet sıkıyönetim ve olağanüstü dönemde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında tutulmuşlardır. Öte yandan, kanun hükmünde kararnamede yetkisinin hangi yasa ile verilmiş olduğunun belirtilmesi zorunluluğu da kaldırıldığı gibi, yetki yasasında yürürlükten kaldırılacak yasa maddelerinin açıkça belirtilmesi zorunluluğu da kaldırılmıştır.

Kanun hükmünde kararname, Yasama organının çıkaracağı bir yetki kanununa dayanacağından ve bu yetki kanununda çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacı, kapsamı, ilkeleri, süresi, kısaca tüm esasları saptanacağından ve de daha sonra Yasama organınca yetki kanununa uygunluk yönünden de denetleneceğinden, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin Anayasa’nın 7. maddesinde yer alan yasama yetkisi devredilemez ilkesine aykırı olmadığı ileri sürülmüştür. Ancak, Bakanlar Kurulunca çıkarılan kanun hükmünde kararnamenin Yasama organınca yetki kanununa uygunluk yönünden denetlenmesinin belli – ve hatta ülkemizde oldukça uzun- bir süre alması ve de bu süre sonunda Yasama organınca reddedilse dahi o zamana kadar yürürlükte kalmış olması nedeniyle, bu görüşe katılmak mümkün olamamaktadır. Hele daha sonra Yasama organınca reddedilse bile o kanun hükmünde kararnameler ile yürürlükten kaldırılmış bulunan şekli kanunların yeniden yürürlük kazanamayacakları düşünüldüğünde, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin yasama yetkisi devredilemez ilkesine Anayasa ile getirilmiş bir istisna olduğunu söylemek pek de abartılı olmayacaktır. Özellikle, olağanüstü haller ve sıkıyönetim halinde bir yetki kanununa da gerek olmaksızın Bakanlar Kurulu’na tanınmış bulunan kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin yasama yetkisinin devri niteliğini taşıdığı daha da açıktır.

İdareye ilişkin ve kanunla düzenlenecek olan konuların, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasal haklar ve ödevler ile ilişkili olmamak koşuluyla kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenmesi mümkündür. Nitekim bugün İdarenin teşkilatına, görev ve yetkilerine ve personeline ilişkin pek çok kanun hükmünde kararname yürürlükte bulunmaktadır. Bu nedenle, kanun hükmünde kararnameler de İdareyi bağlayan önemli hukuk kaynaklarından biridir.

Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Şartları

Anayasa’nın 91. maddesine göre Bakanlar Kurulu’nun belli bir konuda kanun hükmünde kararname çıkarılabilmesi için, TBMM’nin kendisine bu konuda bir izin vermesi gerekir. TBMM bu izni bir yetki kanunu ile verecektir. Daha doğru bir deyişle, Bakanlar Kurulu belli bir konuda kanun hükmünde kararname çıkarmak istediğinde, hazırlayacağı bir yetki kanun tasarısı TBMM’ye sunulacak ve bu yetki kanunu tasarısı TBMM komisyonlarında ve Genel Kurulu’nda öteki kanun tasarı ve tekliflerinden önce ve ivedilikle görüşülecektir.

Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacını, kapsamını, ilkelerini, yetkiyi kullanma süresini ve bu süre içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını göstermek zorundadır (AY md. 91/2). Ayrıca Anayasa’nın 87. maddesine göre, yetki kanununda çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin konusunun da belirlenmesi zorunludur. Bu öğeleri içermeyen bir yetki kanunu Anayasa’ya aykırı olacaktır. Nihayet, 91. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenemezler”. Bu nedenle, kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyecek olan bu konularda Bakanlar Kurulu’na yetki verilmesi de mümkün değildir.

Olağanüstü hallerde ve sıkıyönetim halinde, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığı altında toplanacak Bakanlar Kurulu’nun, bir yetki kanunu olmadan da kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisine sahip bulunduğunu biraz önce belirtmiştik. Anayasa Mahkemesi, kanun hükmünde kararnamenin ayrıksı bir yetki olduğundan hareketle, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi ile ilgili olarak Anayasa’nın 91. maddesinde yer almayan bir ölçütü daha geliştirmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi ancak, yasa çıkarmaya zamanın elvermemesi halinde kullanılması gereken bir yetkidir. Bir başka anlatımla, kanun hükmünde kararname ancak zorunluluk ve ivedililik gösteren durumlarda çıkarılabilir. Kanun hükmünde kararnamenin hukuk sistemimize girme gerekçesi göz önünde tutulduğunda, Anayasa Mahkemesi’nin geliştirdiği bu ölçüt yerindedir.

Öte yandan, çıkarılacak kanun hükmünde kararname için de bazı şartlar öngörülmüştür. Bir defa, kanun hükmünde kararname yetki kanununda öngörülen süre içinde çıkarılmış olmalıdır. Bu sürenin dolmasından sonra çıkarılacak kanun hükmünde kararname yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır. Ancak, Bakanlar Kurulu’nun istifası, düşürülmesi veya yasama döneminin bitmesi, belli bir süre için verilmiş bulunan kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin sona ermesine yol açmayacaktır.

Kanun hükmünde kararname, Resmi Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girecek ve aynı gün TBMM’nin onayına sunulacaktır. Yayımlandığı gün TBMM’nin onayına sunulmayan kanun hükmünde kararname, aynı gün kendiliğinden yürürlükten kalkacaktır. Bu şart olağanüstü haller ve sıkıyönetim halinde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler için de geçerlidir.

Kanun Hükmünde Kararnamenin TBMM’de Karara Bağlanması ve Hukuki Niteliği

Yukarıda da belirtildiği gibi, kanun hükmünde kararname Resmi Gazetede yayımlandığı gün TBMM’ye sunulacaktır. TBMM, kendisine sunulan kanun hükmünde kararnameyi aynen kabul edebileceği gibi, değiştirerek de kabul edebilecek ya da reddedecektir. Acaba, TBMM’nin kanun hükmünde kararnameyi aynen veya değiştirerek kabul etmesi veya reddetmesi şekli kanun biçiminde mi, yoksa meclis kararı biçiminde mi olacaktır? Bu sorunun açıklığa kavuşturulması bazı açılardan önem taşımaktadır. Şöyle ki; bir defa TBMM’nin kanun hükmünde kararnameyi aynen veya değiştirerek kabul etmesi veya reddetmesi yolundaki işlemini şekli kanun sayarsak, bu işlem Anayasa’ya uygunluk bakımından Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olacaktır. Ayrıca kanun hükmünde kararnamenin aynen veya değiştirerek kabul edilmesi ya da kabul etmemesi yolundaki işlemini şekli kanun sayarsak, bu şekli kanunun Cumhurbaşkanı tarafından yayınlanması gerekeceği gibi, Cumhurbaşkanı’nın bu şekli kanunu bir defa daha görüşülmek üzere TBMM’ye gönderme yetkisi de olacaktır. Buna karşılık TBMM’nin bu yoldaki işlemlerini meclis kararı sayarsak, meclis kararları ancak Anayasa’da açık hüküm bulunduğunda yargı denetimine tabi olacakları için Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olmayacağı gibi, Cumhurbaşkanı’nca yayımlanması da söz konusu olmayacaktır.

Anayasa’nın 91. maddesinin son fıkrasında “. . . reddedilen kararnameler bu kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. ” denilmek suretiyle, red işleminin karar biçiminde olacağı izlenimi yaratılmaktadır. Buna karşılık, Anayasa’da aynen kabul ve değiştirerek kabulün mahiyetinin ne olduğu belirtilmemektedir.

Kanımızca, kanun hükmünde kararnamenin TBMM’ce aynen veya değiştirilerek kabulünün kanunla olması gerekir. Çünkü Anayasa sistemimizde meclis kararları daha ziyade Yasama organının içişlerine ve Yasama-Yürütme ilişkilerine ilişkin olmaktadır. Buna karşılık, Yasama organı kişi ve kurumlar hakkında etkili olabilecek iradesini şekli kanun biçiminde açıklamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 87. maddesinde de “. . . genel ve özel af ilanına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek” ten söz edildiği halde, TBMM’nin kişiler hakkında etkili olacak bu gibi irade açıklamaları şekli kanun ile olmaktadır. O halde, kişi ve kurumların hukuki durumları üzerinde etkili olacağı için, kanun hükmünde kararnamenin TBMM’ce aynen veya değiştirilerek kabul edilmesi de kanun biçiminde olmak gerekir. Uygulamada da, kanun hükmünde kararnamenin TBMM’ce aynen veya değiştirilerek kabulü kanun biçiminde olmakta ve Resmi Gazete’de tam metin halinde yayımlanmaktadır.

Anayasal karar olacağı belirtilmiş bulunan red işlemi de kişi ve kurumlar hakkında etkili olacak bir irade açıklamasıdır. Çünkü TBMM’ce reddedilen bir kanun hükmünde kararname, Anayasa’nın 91. maddesinin son fıkrasına göre, bu red işleminin Resmi Gazete’de yayımlandığı gün yürürlükten kalkacaktır. Dolayısıyla, TBMM’ce reddedilen bir kanun hükmünde kararname o zamana kadar kişiler ve kurumlar üzerinde etkili olmuş demektir. Kişiler ve kurumlar üzerinde etkili olan bir hukuk normunun hukuk âleminden kaldırılması sonucunu doğuran red işleminin de kişi ve kurumları etkilememesi mümkün değildir. Ayrıca kanun gücünde olan bir normun bir meclis kararı ile kaldırılması da düşünülemez. Bu nedenle, Anayasa’da karar biçiminde olacağı izlenimi uyandıran ifadeye rağmen, TBMM’nin bir kanun hükmünde kararnameyi reddeden işleminin de şekli kanun biçiminde olması yerinde olur. Nitekim uygulamada da red işlemi çoğu kez kanun biçiminde olmaktadır. Anayasa Mahkemesi de bir kararında red işleminin kanun biçiminde olacağını belirtmiştir.

Kanun hükmünde kararnamenin hukuki niteliğine gelince, kanun hükmünde kararname TBMM’ce aynen kabul edilinceye (onaylanıncaya) kadar bir idari işlemdir. Bu konuda görüş birliği mevcuttur. Zira kanun hükmünde kararname Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılması dolayısıyla organik açıdan idari işlem, maddi açıdan ise düzenleyici bir işlemdir. Buna karşılık kanun hükmünde kararnamenin TBMM’ce kabul edilmesinden sonraki niteliği üzerinde tartışılmıştır. Kanımızca, TBMM’ce kabul edilinceye kadar bir idari işlem niteliğinde olan kanun hükmünde kararname, TBMM’ce kabul edildikten sonra bir kanun haline dönüşecektir.

Kanun Hükmünde Kararnamenin Yürürlüğe Girmesi

Kanun hükmünde kararname, Anayasa’nın 91. maddesinin 6. fıkrasına göre, Resmi Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girer. Ancak kararnamede yürürlük tarihi olarak daha sonraki bir tarih belirtilmiş ise, kararname o tarihte yürürlüğe girer.

Kanun Hükmünde Kararnamenin Yargısal Denetimi

Anayasa’nın 148. maddesinin 1. fıkrasına göre, kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa’ya uygunluğunun denetimi Anayasa Mahkemesince yapılır. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa Mahkemesince denetlenmesinde de kanunların Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesine ilişkin usuller geçerlidir.

Kanun hükmünde kararnamenin doğrudan doğruya Anayasa hükümlerine uygunluğu Anayasa Mahkemesince denetleneceği gibi, dayanağı olan yetki kanununa uygunluğu da Anayasa Mahkemesince denetlenecektir. Zira Anayasa’nın 91. maddesine göre Bakanlar Kurulu’na ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. Yetki kanunu olmadan kanun hükmünde kararname çıkarmak mümkün olamayacağı için, yetki kanununda belirtilen sınırı aşan bir kanun hükmünde kararname Anayasa’ya aykırı olacaktır. Şu halde, Anayasa Mahkemesi hem kanun hükmünde kararnamenin dayanağı olan yetki kanununun Anayasa’ya uygunluğunu, hem kanun hükmünde kararnamenin Anayasa’ya uygunluğunu ve hem de kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununa uygunluğunu denetleyecektir.

Yetki kanunu Anayasa’ya aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesince iptaline karar verildiğinde, bu kararın iptal olunan yetki kanununa dayanılarak çıkarılan kanun hükmünde kararnameler üzerindeki etkisi ne olacaktır? Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan iptal kararı geri yürümez kuralı uyarınca, iptal olunmuş yetki kanununa dayanılarak çıkarılmış olan kanun hükmünde kararnameler geçerliliklerini koruyacaklar mıdır? Bu sorunun yanıtı, yetki kanunu-kanun hükmünde kararname arasındaki ilişkinin niteliğine bağlıdır. Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi, içeriği ve öğeleri Anayasa’da belirtilmiş bulunan yetki kanunu ile kanun hükmünde kararname arasında zorunlu bir bağın mevcut olduğu varsayılmakta ve kanun hükmünde kararname kanun hükmünde olma niteliğini bu varsayımdan almaktadır. Bir başka anlatımla, kanun hükmünde kararnamenin Anayasa’ya uygun bir yetki kanununa dayanması geçerliliğinin ön koşulu olmaktadır.

Şu halde, yetki kanunu, Anayasa aykırılığı saptanarak iptal edildiğinde bu varsayım ve kanun hükmünde kararnamenin geçerliliğinin ön koşulu gerçekleşmemekte ve böylece kanun hükmünde kararname anayasal dayanaktan yoksun kalmaktadır. Bu nedenle, “yetki yasasının iptalinin, bu yasaya dayanılarak çıkartılan KHK’lere etkisinin Anayasa’nın 153. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi uygun değildir. Çünkü Anayasa’nın 153. maddesindeki iptal kararları geriye yürümez kuralına dayanarak, yetki yasasının iptaline ilişkin kararın, Resmi Gazete’de yayımı gününe kadar çıkarılan KHK’lerin etkilenmeyeceği biçiminde bir ilke de konulamaz”. Yüksek Mahkeme, şu sonuca ulaşmaktadır: “Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan, yetki yasasının kapsamı dışında kalan, dayandığı yetki yasasının Anayasa’ya aykırılığı saptanan ya da Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen KHK’lerin anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından içerikleri Anayasa’ya aykırı bulunmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir”.

Anayasa’nın 148. maddesinin 1. fıkrası, sıkıyönetim halinde ve olağanüstü hallerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülemeyeceğini belirtmektedir. Bununla beraber, bu dönemlerde çıkarılacak kararnameler de TBMM’nin onayına sunulacaklarından ve TBMM’nin onayı ile kanun niteliğini kazanacaklarından, bu niteliği kazandıktan sonra öteki kanunlar gibi Anayasa’ya uygunluk yönünden Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olmaları gerekir.

Kanun hükmünde kararnamenin dayanağını oluşturan yetki kanununun iptal edilmesi halinde, kanun hükmünde kararname geçerliliğini koruyacak mıdır?

DÜZENLEYİCİ İDARİ İŞLEMLER

İdare tarafından yapılan düzenleyici işlemleri belirleyebilmek.

İdareyi bağlayan hukuk kaynaklarından biri de, bizzat İdare tarafından yapılan düzenleyici işlemlerdir. Bu düzenleyici işlemlerden tüzük ve yönetmelik Anayasa’da düzenlenmiştir. Ancak İdarenin düzenleyici işlemleri, sadece Anayasa’da düzenlenmiş bulunan bu işlemlerden ibaret olmayıp, ileride de göreceğimiz üzere, İdarenin genel düzenleme yetkisine sahip olması nedeniyle, başka adlar altında da, örneğin, kararname, karar, genelge, tebliğ, sirküler, tamim vs. düzenleyici işlemler yapması mümkündür. Biz burada Anayasa’da düzenlenmiş bulunan düzenleyici idari işlemleri inceleyeceğiz.

Tüzük

Anayasa’nın 115. maddesi, tüzüklerle ilgili olarak şu hükmü taşımaktadır: “Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler Cumhurbaşkanı’nca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır”.

Unsurları

Anayasa’nın 115. maddesinden hareketle, tüzüğün unsurlarını şu şekilde belirtebiliriz:

Yetki ve Şekil

Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kurulu’na tanınmıştır. Bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin tüzük çıkarma yetkisi yoktur. Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kurulu’na ait olmakla beraber, Bakanlar Kurulu bu yetkisini hazırlanan tüzük tasarılarını Danıştay’ın incelemesinden geçirmek suretiyle kullanabilir. Dolayısıyla, gerçekte tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kurulu ile Danıştay arasında paylaştırılmıştır. Şöyle ki; Bakanlar Kurulu hazırlanan tüzük tasarısını Danıştay’ın incelemesine sunacak ve Danıştay da tüzük tasarısını inceleyerek bu tasarıya son biçimini verecektir. Bakanlar Kurulu ise, ancak Danıştay incelemesinden geçerek son biçimini almış bulunan tüzük tasarısını tüzük adı altında yürürlüğe sokabilecektir. Kuşkusuz Bakanlar Kurulu’nun Danıştay incelemesinden geçen tasarıyı mutlaka tüzük olarak yürürlüğe sokma yükümlülüğü yoktur. Ama Bakanlar Kurulu bir başka tasarıyı da tüzük adı altında yürürlüğe sokamayacaktır. Bakanlar Kurulu, bir başka tasarıyı tüzük adı altında yürürlüğe sokmak ister ise, bu tasarıyı da Danıştay’ın incelemesine sunmak ve onun inceleme kararını almak zorundadır. Ayrıca, yetki paralelliği ile şekil ve usulde paralellik ilkeleri uyarınca, bir tüzüğün değiştirilmesi istendiğinde de, değişiklik tasarısının Danıştay incelemesinden geçirilmesi zorunludur.

Danıştay incelemesinden geçirilmemiş olan bir tüzük, hiç yapılmamış sayılır. Buna rağmen, Danıştay incelemesinden geçmemiş bir tüzüğün yoklukla malûl olmayacağı, convention (dönüşüm) kuramı uyarınca böyle bir tüzüğün mahiyet değiştirerek başka bir kural işleme dönüştürüleceği ve yönetmelik sayılacağı ileri sürülmüştür. Ancak bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira Danıştay incelemesinden geçmemiş bir tüzük yok sayılmayıp yönetmelik haline dönüştürülür ise, kanun koyucunun tüzük ile düzenlenmesini istediği bir konunun yönetmelikle düzenlenebileceği sonucu ortaya çıkar ki, bu kanun koyucunun iradesinin hiçe sayılması demektir.

Tüzüğün yetki unsurunda üzerinde durulması gereken bir nokta da, kanunların belli bir süre içinde çıkarılmasını öngördüğü tüzüklerin, bu süre dolduktan sonra çıkarılmaları halinde hukuka aykırı olup olmayacaklarıdır. Kanımızca, kanunlarda tüzüklerin çıkarılması için öngörülmüş bulunan süreler, tüzüklerin çıkarılmasını çabuklaştırmak amacına yöneliktir. Bu nedenle, bu sürenin dolmasından sonra çıkarılan tüzükler de hukuka uygun olurlar.

Danıştay incelemesinden geçirilmiş bulunan bir tüzük tasarısı, Başbakan ve öteki bakanlar tarafından imzalanan bir kararname ile Cumhurbaşkanı’nın imzasına sunulur. Cumhurbaşkanınca da, imzalanarak tamamlanan tüzük kanunlar gibi Resmi Gazete’de yayımlanır. Kararname ve ekindeki tüzük iki ayrı metin biçiminde olmalarına rağmen, aslında bir bütün olup tek bir işlem niteliğindedirler.

Sebep

Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Dolayısıyla tüzüğün daha önce yürürlüğe girmiş bulunan bir kanuna dayanması zorunludur. Kanunun henüz düzenlemediği bir alanda tüzük çıkarılamaz. Ancak belli bir konuda tüzük çıkarmak için de, bunun önceden kanunda açıkça öngörülmüş olmasına gerek yoktur. Bununla beraber, kanunun açıkça öngörmediği hallerde yapılan bir tüzüğe rastlanılmamaktadır. Tam tersine, tüzüklerde hangi kanun hükmüne dayanılarak çıkarıldığı açıkça belirtilmektedir.

Anayasa açısından bir tüzük yapılabilmesi için bunun kanunda açıkça öngörülmüş olması gerekmemekle beraber eğer kanunda tüzük yapılması açıkça öngörülmüş ise, İdarenin konuyu bir başka düzenleyici işlem ile düzenlemesine imkân yoktur.

Konu

Anayasa’nın 115. maddesinde tüzüklerin “kanunun uygulanmasını göstermek” veya “kanunun emrettiği işleri belirtmek” üzere çıkarılabileceği ve dolayısıyla tüzüğün iki tür konusunun olabileceği anlaşılmaktadır. Öğretide de “kanunun uygulanmasını göstermek” için çıkarılan tüzüklerle “kanunun emrettiği işleri belirtmek” için çıkarılan tüzükler arasında ayrım yapılmakta ve birinci tür tüzüklerin çıkarılması konusunda İdarenin takdir yetkisi olduğu, bu tür tüzüklerin çıkarılmaması halinde dahi kanunun uygulanabileceği belirtilmektedir. Buna karşılık, ikinci tür tüzük çıkarılmadan yürürlüğe girmiş bulunan kanunun uygulanamayacağı ileri sürülmektedir. Bununla beraber, belirtmek gerekir ki, “kanunun uygulanmasını göstermek” için yapılan tüzüklerle “kanunun emrettiği işleri belirtmek” için yapılan tüzükler arasında her zaman bir ayrım yapmak mümkün olmadığı gibi, her iki konuda çıkarılan tüzükleri tabi oldukları hukuki rejim bakımından da aralarında herhangi bir fark yoktur.

Tüzüklerin Yürürlüğe Girmesi

Tüzükler, yürürlük tarihleri metinlerinde gösterilmiş ise, bu tarihte yürürlüğe girerler. Yürürlük tarihleri metinlerinde gösterilmemiş tüzükler ise, tıpkı kanunlar gibi, Resmi Gazete’de yayımlandıklarının ertesi gününden başlayarak 45 gün sonra yürürlüğe girerler.

Yargısal Denetim

Tüzükler de bir idari işlem olmaları nedeniyle, Anayasa’nın 125. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, yargı denetimine tabidirler. Tüzüklerin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da yapılmaktadır (DK md. 24/1-a).

Yönetmelik

Yönetmeliklerle ilgili Anayasa’nın 124. maddesi şöyledir: “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı kanunla belirtilir. ”

Unsurları

Anayasa’nın 124. maddesinden hareketle, yönetmeliğin unsurlarını şu şekilde belirtebiliriz:

Yetki ve Konu

Anayasa’nın 124. maddesi, yönetmelik çıkarmaya yetkili makamları saymıştır. Bunlar, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileridir. Yönetmelik çıkarmaya yetkili bu makamlar, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik çıkarabilirler. Ancak Anayasa’nın bu maddesi, gerek yönetmelikleri çıkarmaya yetkili makamlar ve gerekse yönetmeliklerin içereceği konular bakımından bir sınırlayıcı anlam taşımamaktadır. Şöyle ki; Anayasa’nın 124. maddesinde öngörülmüş bulunan yönetmelikler belli makamlarca ve kanunların veya tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacı ile çıkarılacak yönetmeliklerdir. Bu yönetmelikler, uygulama yönetmelikleri olarak da adlandırılmaktadır.

Ancak, Anayasa’da yönetmelik çıkarmaya yetkili oldukları belirtilmiş bulunan makamların “kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak” tan başka idari faaliyetleri de vardır. İşte bu idari faaliyetlere ilişkin düzenleyici işlemler yapılması ve bu düzenleyici işlemlere de yönetmelik adı verilmesi mümkündür. Aynı şekilde, öteki idari mercilerin de idari faaliyetlerine ilişkin olarak düzenlemeler yapmalarına ve bu düzenlemeleri yönetmelik olarak adlandırmalarına hukuki engel yoktur. Özetle, idari makam ve mercilerin “kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak” tan başka idari faaliyetlerine ilişkin olarak yönetmelikler yapmaları da mümkündür ki, bu tür yönetmeliklere adi yönetmelikler denilmektedir.

Ancak “kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak” için yapılacak yönetmelikler, her idari merci tarafından değil, sadece Anayasa’da belirtilen idari makam ve organlarca yapılabilir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerin dışındaki idari merci ve organların kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak dışındaki idari faaliyetlere ilişkin olarak yönetmelik çıkarma yetkilerinin yanı sıra, tek tek bakanlıklar gibi birden fazla bakanlıklar ve hatta Bakanlar Kurulu da yönetmelik çıkarma yetkisine sahiptir. Ancak yönetmelikle uygulanması sağlanacak olan kanunun (veya tüzüğün) birden ziyade bakanlığın veya tüm bakanlıkların görev alanlarını ilgilendirmesi gerekir.

Şekil

Tüzüklerin tersine, yönetmelikler için belli bir şekil şartı öngörülmemiştir. Tüzük tasarılarının Danıştay incelemesinden geçirilmesinin zorunlu olmasına karşılık, yönetmelik tasarılarının böyle bir incelemeden geçirilmesine gerek yoktur. Ayrıca yönetmelikler için Cumhurbaşkanınca imza şartı da bulunmamaktadır. Bununla beraber, Bakanlar Kurulunca hazırlanan bir yönetmelik, tüm öteki Bakanlar Kurulu işlemleri gibi, Cumhurbaşkanınca imza edilmekle tekemmül eder.

1961 Anayasası’nda yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı belirtilmekte iken, 1982 Anayasası’na göre her yönetmeliğin Resmi Gazete’de yayımlanması zorunlu değildir. Gerçekten Anayasa’nın 124. maddesinin 2. fıkrasına göre, hangi tür yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağını kanun gösterecektir. Nitekim 24. 5. 1984 tarih ve 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanunun 1. maddesine göre, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin,

- işbirliğine yetki ve görev alanlarına ait hükümlerini düzenleyen,
- kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,
- kamuyu ilgilendiren yönetmelikleri Resmi Gazete’de yayımlanacaktır.

Bununla beraber milli güvenlik ile ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmazlar. 3011 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre ise, mahalli idarelerce düzenlenen ve bu idarelerin yetki alanlarına giren yönetmelikler mahallinde çıkan bir gazete veya diğer yayın organları ile ilan edilecektir.
Resmi Gazete yayımlanması gerektiği halde yayımlanmamış bulunan bir yönetmelik şekil yönünden hukuka aykırı olup, hukuki geçerlik kazanamaz. Bu nedenle, böyle bir yönetmeliğe dayanılarak yapılacak bir idari işlem de hukuka aykırı olacaktır.

Sebep

Yönetmeliklerin sebep unsurunu, bir kanun veya bir tüzük teşkil eder. Kanunun daha önce düzenlemediği bir alanda yönetmelik yapılması mümkün değildir. Ancak yönetmeliklerin çıkarılması için de, bunun önceden kanunda veya tüzükte açıkça öngörülmüş olması şart değildir.

Yürürlüğe Girme

Resmi Gazete’de yayımlanması gereken yönetmelikler, Resmi Gazete’de yayımlandıkları tarihte, başka surette yayınlanan veya ilgililere duyurulan yönetmelikler ise bu tarihte yürürlüğe girerler.

Yargısal Denetim

Bakanlıkların yönetmelikleri ile kamu kuruluşlarının ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerinin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da yapılır (DK md. 24/1-d). Kamu kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargısal denetimi ise, genel görevli idari yargı yeri olan idare mahkemesinde yapılır.

Tüzüklerle yönetmelikler arasındaki farklar nelerdir?

İDARE HUKUKU’NUN DOĞUŞU VE GELİŞİMİ

İdareye Uygulanan Hukuk Dalları

İdare Hukuku’nun ortaya çıkışı ve gelişimini açıklayabilmek.

Hukuk devleti ilkesi, yukarıda da belirttiğimiz gibi, İdarenin hukuka bağlılığını ve idari faaliyetlerin hukuk kuralları içinde yürütülmesini gerekli kıldığına göre, İdarenin ve idari faaliyetlerin hukuk tarafından düzenlenmesi ve yargı yolu ile denetlenmesi zorunludur.

İdareyi ve idari faaliyetleri düzenleyen hukuk kuralları, bireyler arasındaki ilişkilere uygulanan özel hukuk kuralları olabileceği gibi, özel hukuktan tamamen farklı ve İdareye özgü hukuk kuralları da olabilir. Bir başka deyişle, İdarenin ve idari faaliyetlerin hukuk kurallarınca nasıl düzenleneceği ve denetleneceği konusunda belli başlı iki sistem vardır.

Adli İdare Sistemi

İdarenin ve idari faaliyetlerin hukuk kurallarınca düzenlenmesinde uygulanan sistemlerden birincisi, İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada gibi Anglo Amerikan ülkelerinde uygulanan ve tek hukuk – tek yargı sistemi olarak da adlandırılan adli idare sistemidir.

Bu sistemde, İdare de bireyler gibi telakki edilmekte ve faaliyetlerine, bireylerin faaliyetlerine uygulanan genel ve ortak hukuk (common law) uygulanmaktadır. Gene bu sistemde idari faaliyetlerin hukuka uygunluğu, bireylerin faaliyetlerinin hukuka uygunluğunu denetleyen genel mahkemeler (adliye mahkemeleri) tarafından denetlenmektedir.

İdari Rejim

Buna karşılık, başta Fransa olmak üzere öteki Kıta Avrupası ülkelerinde ve ülkemizde de uygulanmakta olan ve iki ayrı hukuk ve iki ayrı yargı sistemi olarak da adlandırılan idari rejimde, İdare ve faaliyetlerine bireyler hakkında uygulanan ve bireylerin ilişkilerini düzenleyen hukuktan tamamen bağımsız bir hukuk olan ve adına İdare Hukuku denilen bir hukuk uygulanmakta ve bu uygulamadan doğan uyuşmazlıklar da, adalet mahkemeleri dışında ayrı yargı mercileri tarafından ve değişik yargılama usulleri izlenerek çözümlenmektedir.

Gerçi idari rejimde de bazı idari faaliyetlere özel hukuk uygulanmakta ve bu uygulamadan doğan uyuşmazlıklar adli yargıda çözülmektedir. Ancak istisnai olan bu hallerde dahi, söz konusu faaliyetlere kısmen İdare Hukuku da uygulandığı gibi, esas itibariyle bireylerin ilişkilerini düzenlemek için konulmuş bulunan özel hukuk kuralları da değişik bir biçimde uygulanmaktadır. Örneğin, ülkemizde kamu ihalelerine özel hukuk hükümleri uygulanmaktadır. Yani idarenin ihtiyaç duyduğu malları alması, artık ihtiyaç duymadığı malları satması, ihtiyaç duyduğu bir tesisi veya binayı yaptırması veya onartması ya da kiralaması vs. özel hukuk hükümlerine göre cereyan etmektedir. Bununla beraber, bu tür faaliyetlerde de kamu yararı ve kamu parası söz konusu olduğundan, İdarenin bir özel kişi gibi hareket etmesi söz konusu değildir. Bir defa, İdare bu tür faaliyetlerinde karşı âkidi tamamen serbest bir biçimde seçme imkânına sahip değildir. Zira İdare en uygun bedel ilkesine göre âkidi seçmek zorundadır. Öte yandan, İdare bununla bağlı olarak, yapacağı sözleşmenin konusunu da serbestçe belirleme imkânına sahip değildir. O halde, İdarenin özel hukuka tabi bu gibi işlemlerinde de, sözleşmenin yapılmasından önceki aşamada İdare Hukuku uygulanmaktadır. Görüldüğü gibi, idari rejimde de bazı İdari faaliyetlerin özel hukuka tabi tutulması, bireylerin faaliyetlerinin özel hukuka tabi tutulmasından oldukça farklı olmaktadır.

İdari rejimin adli idare sisteminden ayrılan yönünü açıklayınız.

Kıta Avrupa’sında İdare Hukuku’nun Doğuşu ve Gelişimi

Kıta Avrupası’nda İdare Hukuku’nun doğuşu ve gelişimi koşullarını şu şekilde sıralamak mümkündür:

Hukuka Bağlı Devlet Anlayışının Benimsenmesi

İdare Hukuku’nun doğuşunun birinci şartı, İdarenin hukuka bağlı olması gereğidir. Başka bir deyişle, hukuka bağlı devlet anlayışının geçerli olmadığı dönemlerde, ayrı bir hukuk dalı olarak İdare Hukuku’na ihtiyaç duyulmamıştır. Nitekim polis devleti anlayışının egemen olduğu dönemlerde İdare Hukuku’ndan söz edilmemiştir.

Kamu Hukuku-Özel Hukuk Ayrımının Benimsenmesi

Ancak İdarenin hukuka bağlılığı ilkesinin benimsenmiş olması, tek başına İdare Hukuku’nun doğması için yeterli değildir. Bunun yanı sıra, kamu hukuku-özel hukuk ayrımının da benimsenmesi gerekir. Örneğin, Anglo-Amerikan ülkelerinde de hukuka bağlı devlet ilkesi benimsenmiş ve idari faaliyetler hukuk kurallarınca düzenlenmiştir. Fakat bu ülkelerde kamu hukuku özel hukuk ayrımı büyük ölçüde benimsenmediği için, kamu hukuku anlayışı silik kalmış ve İdare Hukuku da gelişememiştir.

İdari Fonksiyonun Gelişmesi

Hukuka bağlı devlet ilkesinin ve kamu hukuku-özel hukuk ayrımının benimsenmiş olması, İdare Hukuku’nun doğması için gerekli şartlardan ise de, İdare Hukuku’nun gelişmesinin en önemli şartı devletin idari fonksiyonunun gelişmesidir. Bu nedenle, hukuk devleti anlayışı ve kamu hukuku-özel hukuk ayrımının benimsenmesi ile doğan İdare Hukuku; sadece kamu düzenini sağlamak için topluma müdahale eden liberal devletten, adil bir toplumsal düzen sağlamak için ekonomik ve sosyal yaşama müdahale etmede kendini görevli gören sosyal devlete geçiş ile birlikte büyük bir gelişim göstermiştir.

İdarenin Yargı Denetimine Tabi Tutulması

İdare Hukuku’nun doğup gelişmesinin bir başka şartı da, İdarenin yargı denetimine tabi tutulmasıdır. Zira İdare yargı denetimine tabi tutulmamış ise, İdareye özgü hukukun hiçbir etkisi kalmaz.

İdari Yargının Varlığı

Nihayet İdare Hukuku’nun gelişmesinin son şartı, İdareye özgü yargı düzeni olan idari yargının varlığıdır. Gerçi genel mahkemelerin de İdare Hukuku ilkelerini uygulayabildikleri görülmüştür. Ama deneyimler göstermiştir ki, idari yargının mevcut olduğu ülkelerde İdare Hukuku daha kolay gelişmiştir.

İdare Hukuku’nun Özellikleri

İdare Hukuku’nun özelliklerini tespit edebilmek.

İdare Hukuku’nun özelliklerini şu şekilde belirtebiliriz:

İdare Hukuku Genç Bir Hukuk Dalıdır

İdare hukuku genç bir hukuk dalıdır. Gerçekten kökü eski Roma’ya kadar uzanıp giden özel hukukun yanında İdare Hukuku, hukuka bağlı devlet anlayışının benimsenmesi ile birlikte 19. yüzyılda ortaya çıkmıştır. İdare Hukuku, bu özelliği dolayısıyla sürekli gelişme ve değişme içinde bulunan bir hukuk dalıdır. Toplum ve devletin hızla gelişim ve değişimine paralel olarak İdarenin ve idari faaliyetlerin de gelişme ve değişmesi sürüp gideceğine göre, İdare Hukuku’nun kapsamı ve bazı ana sorunları halen kesin çözüme bağlanmamıştır.

İdare Hukuku Tedvin Edilememiş Bir Hukuk Dalıdır

İdare Hukuku, sürekli gelişim ve değişim içinde olma özelliği dolayısıyla, tedvin edilememiş bir hukuk dalıdır. Başka bir deyişle, İdare Hukuku bir metin hukuku değildir.

Ancak, İdare Hukuku’nun tedvin edilememiş olması, onun tıpkı Anglo-Amerikan ülkelerindeki genel ve ortak hukuk gibi emsal yargı kararlarına dayanan bir hukuk olduğu anlamına gelmez. Tam tersine, İdare alanında idari faaliyetleri, idari örgütleri, idarenin yetki ve görevlerini, kamu görevlilerini vs. düzenleyen yüzlerce kanun mevcuttur. Fakat bu kanunlar, İdare Hukuku’nun kurallarını içeren, temel ilkelerini koyan, İdare Hukuku’nun tüm sorunlarını ve konularını bir bütün olarak kavrayan ve düzenleyen kanunlar değildir.

Gerçi İdare Hukuku’nu tedvin etme konusunda bazı denemelerde bulunulmuştur. Ancak bu denemeler başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Bunun nedeni, devletin idari fonksiyonunun gelişmesine paralel olarak İdare Hukuku’nun da sürekli değişim göstermesinde toplanmaktadır. Bugünün devleti, sadece asayişi ve yurt savunmasını sağlamakla ödevli devlet değil; vatandaşlarına devamlı hizmet sunmakla ödevli ve vatandaşlara sunacağı hizmetleri her gün artan bir devlettir. İşte idari hizmet ve faaliyetlerin her geçen gün artması ve idari fonksiyonun günden güne gelişmesi, İdare Hukuku’nun da tedvin edilerek tek bir metin halinde toplanmasını imkânsız hale getirmektedir.

İdare Hukuku İçtihatlara Dayanan Bir Hukuk Dalıdır

İdare Hukuku’nun kanunlaştırılamaması dolayısıyla ortaya çıkan metin boşluk ve eksiklikleri mahkeme içtihatları ile doldurulmaktadır. İdare Hukuku, bu içtihadi niteliği dolayısıyla, idari faaliyetlerin gelişimine kolayca uyum sağlayabilmektedir.

İdare Hukukunun içtihadi olmasının bir başka sonucu ise, idare yargıcının adliye yargıcının aksine uygulayacağı kuralı çoğu kez kanundan almayıp, kendisinin koyması ve dolayısıyla adliye yargıcına oranla daha geniş bir içtihat serbestisine sahip olmasıdır. Gerçekten adliye yargıcı, Medeni Kanun’un 1. maddesine göre, uygulayacağı kuralı kanundan veya kanunda bir hüküm bulunmayan hallerde örf ve âdetten alır; ancak bir örf ve âdet kuralı dahi yok ise kendi içtihadı ile bir hukuk kuralı tesis eder. Oysa idare yargıcı, İdare Hukuku’nun temel kuralları tedvin edilmemiş olduğu için, Anayasa ve idari faaliyetlere ilişkin kurallar dışında hep kendi içtihatlarına göre hareket edecektir.

İdare Hukukuna Kamu Yararı Düşüncesi Egemendir

İdare Hukuku, idari fonksiyonun hukuku olduğuna ve idari fonksiyon da kamu yararı amacının gerçekleşmesine yönelik bulunduğuna göre, bu hukuk dalına kamu yararı anlayışı egemendir. İdare Hukuku’nun bu özelliği, bu hukuk dalındaki hukuki durumların (ilişkilerin) genellikle kuralsal olması ve bu hukuki durumlara tek yanlılık ve eşitsizliğin egemen olması sonucunu doğurur. Özel hukuk alanındaki hukuki durumlar iradidir. Yani taraflar yaratacakları hukuki durumların içeriğini kendi serbest iradeleri ile belirlerler. Buna karşılık, İdare Hukuku alanındaki hukuki durumlar kuralsaldır. Yani bu hukuki durumların içerikleri ilgililerin iradeleri ile değil, önceden genel ve objektif bir biçimde mevzuatla düzenlenmişlerdir.

Gene özel hukuk alanında bir hukuki ilişkinin tarafları arasında eşitlik vardır. Taraflardan birinin iradesi ötekisinin iradesine; menfaati ötekisinin menfaatine üstün sayılmaz. Taraflardan hiçbiri kendi iradesini karşı tarafa zorla kabul ettiremez. Oysa İdare Hukuku alanındaki hukuki ilişkilerde tek yanlılık ve eşitsizlik hâkimdir. İdarenin menfaati, yani kamu yararı kişilerin menfaatlerine üstün sayılır. İdare, tek yanlı olarak kendi iradesini karşı tarafa zorla kabul ettirme imkânına sahiptir.

İdare Hukuku’nun Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar İdari Yargıda Çözümlenir

İdare Hukuku’nun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar genel mahkemelerin (adliye mahkemelerinin) oluşturduğu adli yargı düzeni içinde değil, idari yargı düzeni içinde çözülür. Ülkemizde, idari yargı düzenini bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi oluşturmaktadır.

İdare Hukuku’nun içtihatlara dayanmasının nedeni nedir?

İdare Hukuku’nun Kaynakları

İdare Hukuku’nun kaynakları da öteki hukuk dallarının kaynakları ile belli bir benzerlik gösterir. Bununla beraber İdare Hukuku’nun kaynaklarının yer ve etkileri bazı farklılıklar göstermektedir.

Anayasa

İdare Hukuku’nun en başta gelen kaynağı anayasa’dır. Devletin temel kuruluşunu, bu kuruluşun örgütleniş ve işleyişini gösteren kurallar topluluğu olarak Anayasa, yukarıda da gördüğümüz üzere, İdare ve İdare Hukuku’na ilişkin pek çok ilke ve kurala da bünyesinde yer vermiştir (bkz. AY md. 8, 10, 11, 101 vd. ve özellikle 123 vd. ).

Öteki Yazılı Kaynaklar

Anayasa’dan sonra, sırası ile kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik vs. gibi yasal ve idari kurallar gelir. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi, İdareye ilişkin binlerce yasa ve idari kural; idari faaliyetleri, idari örgütleri, idarenin yetki ve görevlerini ve kamu görevlilerinin statülerini ayrıntılarına kadar düzenlemekle beraber, öteki hukuk dallarından farklı olarak İdare Hukuku’nun temel ilkelerini koymazlar.

Yargı İçtihatları

İdare Hukuku’nun temel ilkelerini düzenleyen bir yazılı kaynak bulunmadığından, idare yargıcı belli bir sorun veya uyuşmazlığın çözümünde yazılı kural bulamayınca, içtihat yolu ile bir takım esas ve ilkeler benimser ve kararlarında buna dayanır. İşte içtihat yolu ile konan bu esas ve ilkeler de İdare Hukuku’nun kaynaklarındandır. Başka bir anlatımla, İdare Hukuku’nda yargı içtihatları çoğu kez Anayasa’dan hemen sonra gelir.

İdari Teamül ve Tatbikat

Nihayet özel hukukun yazılı olmayan kaynağı olan örf ve âdete karşılık İdare Hukuku’nda idari teamül ve tatbikat vardır. Bu kaynak, İdarenin belli konu ve sorunlar karşısında öteden beri takındığı tutum ve davranışları veya yazılı kaynakları yorumlama ve uygulama biçimleri ile oluşur. İdare, üst hukuk kurallarına açıkça aykırı olmaması gereken teamül ve tatbikat‘ından haklı bir neden olmaksızın ayrılamaz. Aksi davranış düzenli idare ilkesine ters düşer ve hukuka aykırı olur.

Öğreti

Öteki hukuk dallarının yardımcı kaynağı olan öğreti İdare Hukuku’nda özel bir yere sahiptir. Doktrin, kanunlaştırılmamış olması dolayısıyla İdare Hukuku’nun çok önemli bir kaynağı haline gelmiş bulunan içtihatların tahlil ve eleştirisini yaparak onların sistemleştirilmesini sağlar.

İDARE HUKUKU’NUN DÜZENLEME ALANI

İdare Hukuku’nun düzenleme alanını saptayabilmek.

İdare Hukuku, İdarenin hukuku olmasına rağmen, İdareyi düzenleyen tek hukuk dalı değildir. Gerçekten, yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere, idarî rejimi benimsemiş bulunan ülkelerde de bazı idari konu ve faaliyetlerin özel hukuka tabi tutulması mümkündür. O halde, İdare Hukuku ile özel hukukun İdare üzerindeki düzenleme alanları nasıl belirlenecektir? Bu sorunun açıklığa kavuşturulmasında çeşitli ölçütler kullanılmaktadır.

Kamu Gücü Ölçütü

Batı Avrupa’da 19. yüzyılın sonuna ve ülkemizde ise bu yüzyılın ortasına kadar kullanılan bu ölçüte göre, İdarenin kamu gücünü kullanarak yürüttüğü işler İdare Hukuku’nun konusunu oluşturmaktadır. Buna karşılık, İdarenin özel kişiler ile eşitlik içinde yürüttüğü işler özel hukuk hükümlerine tabidir.

Bu ölçüt, Devletin henüz toplumsal yaşama pek müdahale etmediği dönemde ortaya atılmış ve kullanılmış bir ölçüttür. Bu dönemde, kamu gücünü kullanma, Devletin (İdarenin) emretme, tek yanlı iradesini ilgililere kabul ettirme ve gerektiğinde zor kullanmak suretiyle yerine getirme yeteneği olarak anlaşılmış ve İdarenin bu yeteneğine dayanarak yapmış olduğu işlemler hâkimiyet tasarrufları, buna karşılık özel kişiler gibi hareket ederek yaptığı işlemler (özellikle sözleşmeler) temşiyet tasarrufları olarak adlandırılmıştır. İşte hâkimiyet tasarrufları hem İdare Hukuku’nun ve hem de idari yargının görev alanını belirlemede kullanılmıştır.

Kamu gücü ölçütü, Devletin (İdarenin) ekonomik ve toplumsal yaşama müdahale etmeye başlaması ile İdare Hukuku’nun düzenleme alanını belirlemede yetersiz hale gelmiştir. Gerçekten ekonomik ve toplumsal yaşama müdahale eden Devlet, sadece emreden, yasaklayan ve de sınırlayan bir güç olmaktan çıkmış, topluma edimler ve hizmetler sunmaya başlamıştır. Böylece kamu gücünün emrediciliği dışında kalan ve fakat gene de özel hukuku aşan bir takım hukuki ilişkiler ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, günümüzde daha ziyade içeriği bir bakıma genişletilmiş bulunan kamu gücü ölçütü kullanılmaktadır.

Kamu Hizmeti Ölçütü

Devletin ekonomik ve toplumsal yaşama müdahale etmeye başlaması ile birlikte, kamu hizmeti kavramı, İdare Hukuku’nun düzenleme alanını belirleyen bir ölçüt olarak kullanılmaya başlanmıştır. Buna göre, İdarenin toplumsal ihtiyaçları karşılamak için giriştiği tüm faaliyetler kamu hizmeti olarak tanımlanmış ve İdare Hukuku’nun alanını oluşturduğu kabul edilmiştir. Gerçekten Kıta Avrupası’nda 20. yüzyılın başından itibaren kullanılmaya başlandığı gibi, Türkiye’de 1950 yılından itibaren yargı içtihatlarında bu ölçütün kullanıldığı gözlemlenmektedir.

Ekonomik ve toplumsal yaşama müdahale etmeye başlayan İdare, başlangıçta özel kesimce ya ekonomik güçlerinin yetersizliği nedeniyle yürütülemeyen, ya da kârlı görülmedikleri için yürütülmeyen faaliyetleri kamu hizmetleri olarak yürütmeye başlamıştır. Örneğin, posta, demiryolları, denizyolları vs. Bu hizmetlerin konusunu oluşturan faaliyetlerin nitelikleri, bu hizmetlerin özel hukuktan farklı kurallara tabi tutulmasını gerektirmiştir. İşte İdare Hukuku, özel hukuktan farklı kurallara tabi tutulmuş bulunan kamu hizmetlerinin hukuku olarak tanımlanmıştır.

Ancak Devletin ekonomik ve toplumsal yaşama daha da fazla müdahale ederek özel kişilerce de yürütülen ticari, sınaî veya iktisadi faaliyetleri de üstlenmeye başlamasıyla, kamu hizmeti kavramı giderek belirsiz hale gelmiş ve İdare Hukuku’nun düzenleme alanını belirleyecek bir ölçüt olmaktan çıkmıştır. Gerçekten İdarece üstlenilen bu yeni kamu hizmetleri özel kesim ile rekabet içinde ve belli ölçüde kârlılık esaslarına göre yürütülen hizmetler olup, bunların kuruluşu ve bazı ilkeleri İdare Hukuku alanına dahil olmakla beraber, günlük işleyişleri ve özellikle kişilerle olan ilişkileri özel hukuk hükümlerine tabi tutulmuştur. Şu halde, kamu hizmetlerinin tümü İdare Hukuku’na tabi olmayıp, bazıları özel hukuka da tabi kılındığından, kamu hizmeti ölçütü İdare Hukuku’nun düzenleme alanını belirlemede yetersiz hale gelmiştir.

Öte yandan, özel kişiler tarafından yürütülmekle beraber kimi bazı faaliyetler, örneğin özel öğretim kuruluşlarının, özel hastanelerin faaliyetleri, doğrudan doğruya kamusal ihtiyaçları karşılamaya yönelik olduklarından, bazı İdare Hukuku, ilkelerine tabi tutulmuşlardır. Bir defa bu faaliyetler İdarenin sıkı bir gözetim ve denetimine tabi tutulduktan başka, bunların sürekli faaliyet göstermeleri, belli koşulları taşıyanların bunlardan parasız yararlanmaları gibi zorunluluk ve kayıtlara da bağlanmışlardır. Bu nedenle de, kamu hizmeti ölçütü artık İdare Hukuku’nun düzenleme alanını belirleyemez hale gelmiştir.

Özel Hukuktan Farklı Bir Düzenleme Getiren Konular

Şu halde, İdare Hukuku’nun düzenleme alanı nasıl belirlenecektir? Fazla ayrıntıya girmeden söylenebilir ki, bir defa kamu gücü ile ilişkili konular ve İdarenin kamu gücüne dayanarak yaptığı işlem ve yürüttüğü faaliyetler (Örneğin, kolluk, vergi, askerlik, kamulaştırma, istimval vs. ) kuşkusuz İdare Hukuku’nun düzenleme alanı içinde bulunmaktadır. Bunun dışında, özel hukuktan farklı bir düzenlemeye ihtiyaç gösteren, örneğin objektif kurallara bağlanması gereken konular ile (Örneğin, sağlık ve eğitim gibi) İdareye özel kişilere oranla üstünlükler veya ayrıcalıklar tanınmasını ya da daha ağır yükümler yüklenmesini gerektiren konular İdare Hukuku’nca düzenlenmektedir.

Buna karşın, özel kesim faaliyetlerine benzeyen idari konu ve faaliyetler, özel hukuka tabi tutulmaktadır. Örneğin, kamu iktisadi teşebbüsleri, iktisadi alanda ticari esaslara göre kârlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda faaliyet gösterdikleri ve bu nedenle özel teşebbüs faaliyetlerine benzedikleri için, özel hukuka tabi tutulmuşlardır. Aynı şekilde trafik kurallarına uymak bakımından İdare ile özel kişiler arasında herhangi bir fark olmadığı gerekçesi ile taşıtlarının verdiği zararlardan dolayı İdarenin sorumluluğu özel hukuka ve adli yargıya mal edilmiştir.

Şu halde, son tahlilde, İdare Hukuku’nun uygulama alanının belirlenmesi, Yasama organının takdiri içinde olmaktadır. Yasama organı, İdareye ilişkin belli bir alan ya da konunun özel hukuktan farklı bir düzenlemeye gerek gösterdiği düşüncesinde ise, bu alan ya da konu İdare Hukuku’na tabi tutulacak, yok eğer o alan ve konunun özel hukuktan farklı bir düzenlemeye gerek göstermediği kanısında ise, o alan ya da konu özel hukuka tabi tutulacaktır.

Özet

İdarenin kuruluş ve görevlerini düzenleyen kanun ve kanuna eşit hukuk kurallarının genel niteliklerini saptayabilmek.

- Maddi anlamda kanun, genel ve soyut hukuk kurallarını ifade etmektedir. Şekli anlamda kanun ise, içerdiği kuralların niteliğine bakılmaksızın, Yasama organınca kanun adı altında ve de kanunlar için öngörülen usuller izlenerek yapılan bir yasama işlemidir. Ancak şekli kanunun mutlaka genel ve soyut hukuk kuralları içermesi gerekmez. Şekli kanun, belli kişilere ve somut olay ve durumlara ilişkin kurallar da koyabilir.

- Kanuna eşit hukuk kaynakları uluslararası antlaşmalar ve kanun hükmünde kararnameler olarak iki grup altında toplanmaktadır. Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasına göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Hatta bu antlaşmaların Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne de başvurulamaz. Bakanlar Kurulu’nun, Yasama organının bir yetki kanunu ile verdiği düzenleme yetkisine dayanarak veya olağanüstü hallerde böyle bir yetki kanunu olmadan da çıkardığı kararnamelere kanun hükmünde kararname denilmektedir. Bu kararnamelerin kanun hükmünde olma nitelikleri, onların yürürlükteki şekli kanunları değiştirebilmelerinden ileri gelmektedir.

İdare tarafından yapılan düzenleyici işlemleri belirleyebilmek.

- İdare tarafından yapılan düzenleyici işlemlerden tüzük ve yönetmelik Anayasa’da düzenlenmiştir. Ancak İdarenin düzenleyici işlemleri, sadece bu işlemlerden ibaret olmayıp, İdarenin genel düzenleme yetkisine sahip olması nedeniyle, başka adlar altında da, örneğin, kararname, karar, genelge, tebliğ, sirküler, tamim vs. düzenleyici işlemler yapması mümkündür.

İdare Hukuku’nun ortaya çıkışı ve gelişimini açıklayabilmek.

- Kıta Avrupası’nda İdare Hukuku’nun doğuşu ve gelişimi koşullarını şu şekilde sıralamak mümkündür:
- Hukuka Bağlı Devlet Anlayışının Benimsenmesi
- Kamu Hukuku
- Özel Hukuk Ayrımının Benimsenmesi
- İdari Fonksiyonun Gelişmesi
- İdarenin Yargı Denetimine Tabi Tutulması
- İdari Yargının Varlığı

İdare Hukuku’nun özelliklerini tespit edebilmek.

- İdare Hukuku’nun özelliklerini şu şekilde belirtebiliriz:
- İdare Hukuku genç bir hukuk dalıdır
- İdare Hukuku tedvin edilememiş bir hukuk dalıdır
- İdare Hukuku içtihatlara dayanan bir hukuk dalıdır
- İdare Hukukuna kamu yararı düşüncesi egemendir
- İdare Hukuku’nun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar İdari Yargı’da çözümlenir

İdare Hukuku’nun düzenleme alanını saptayabilmek.

- İdare Hukuku idareyi düzenleyen tek hukuk dalı değildir, bazı idari konu ve faaliyetlerin özel hukuka tabi olması da mümkündür. Bu nedenle, İdare Hukuku’nun düzenleme alanını belirlemede kamu gücü ölçütü ve kamu hizmeti ölçütü kullanılmakta, ancak her iki ölçüt de yeterli olmamaktadır. Bunun yanında özel hukuktan farklı düzenlemeye ihtiyaç gösteren konular ile idareye üstünlük ve ayrıcalık tanınmasını veya yükümler yüklenmesini gerektiren konular da İdare Hukukunca düzenlenmektedir.

Test Soruları

1. Bakanlar Kurulu’na KHK çıkarma yetkisi veren kanunda aşağıdakilerden hangisinin gösterilmesi zorunlu değildir?

a. Kararnamenin amacı
b. Kararnamenin kapsamı
c. Kararnamenin ilkeleri
d. Yetkinin kullanım süresi
e. Yürürlükten kaldırılacak kanun hükümleri

2. Kanunların Anayasa’ya uygunluğunu denetlemek aşağıdaki mahkemelerden hangisinin görevidir?

a. Anayasa Mahkemesi
b. Uyuşmazlık Mahkemesi
c. Danıştay
d. Yargıtay
e. Bölge İdare Mahkemesi

3. Aşağıdakilerden hangisi İdare Hukuku’nun varlığı için gerekli şartlardan biri değildir?

a. Kamu hukuku-özel hukuk ayırımı
b. İdari fonksiyonun gelişmesi
c. Polis devleti anlayışının varlığı
d. İdarenin yargısal denetimi
e. İdari yargının varlığı

4. Aşağıdakilerden hangisi İdare Hukuku’nun kaynaklarından biri değildir?

a. Anayasa
b. Kanun
c. Yargı içtihatları
d. İdari teamül
e. İdari eylem

5. Aşağıdakilerden hangisi idari yargı düzeni içinde yer almamaktadır?

a. İdare ve vergi mahkemeleri
b. Bölge idare mahkemeleri
c. Danıştay
d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
e. Uyuşmazlık Mahkemesi

6. İdare Hukuku’nun düzenleme alanı için aşağıdakilerden hangisi ölçüt olarak kullanılır?

a. İçtihat hukuku
b. Kamu gücü
c. Adli rejim
d. İdari yargı düzeni
e. İdari rejim

7. Aşağıdakilerden hangisi İdare Hukuku’nun özelliklerinden değildir?

a. Genç bir hukuk dalı olma
b. Tedvin edilmemiş olma
c. İçtihatlara dayanma
d. Kamu yararı düşüncesinin egemen olması
e. Kamu gücü kullanılması

8. Aşağıdaki ifadelerden hangisi tüzükler için söylenemez?

a. Kanunlara aykırı olamazlar.
b. Resmi Gazete’de yayımlanırlar.
c. Cumhurbaşkanı’nca imzalanırlar.
d. Sayıştay denetimine tabidirler.
e. Kanunların uygulanmasını gösterirler.

9. Aşağıdakilerden hangisi idari düzenleyici işlem değildir?

a. Tüzük
b. Kanun Hükmünde Kararname
c. Yönetmelik
d. Genelge
e. Tebliğ

10. Milletlerarası antlaşmalara ait aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?

a. Kanun hükmündedir.
b. Anayasa Mahkemesi’nde iptali dava edilemez.
c. Onaylama yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir.
d. İdareyi bağlayıcı kurallar içeremez.
e. Antlaşmanın onaylanması, bir kanunla uygun bulunmalıdır.

Yaşamın İçinden

“Kaymakam Adayları Yönetmeliği ile kaymakam adaylarının adaylık için başvurmalarından kaymakam olarak atanmalarına kadarki sürede uygulanacak esaslar düzenlenmekte olup, bu niteliğinden dolayı söz konusu Yönetmelik 3011 sayılı Kanunun 1. maddesi kapsamında bulunmakta ve Resmi Gazete’de yayımlanması zorunlu olmaktadır. Bu durumda, Resmi Gazete’de yayımlanmadığı açık olan Yönetmelik şekil yönünden kanuna aykırı olup, hukuken geçerlik kazanmadığından daha önce. . .

Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Maiyet Memurları Yönetmeliği’nin yürürlükten kaldırıldığına ilişkin 33. maddesi hükmünün hukuki sonuç doğurması da mümkün değildir. Bu sebeple davacı hakkında halen yürürlüğünü koruyan Maiyet Memurları Yönetmeliği hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kaymakam Adayları Yönetmeliği’nin 30. maddesi uyarınca Kaymakamlık kursu sonunda yapılan sözlü sınavda başarısız sayılmasına ve Mülki İdare Amirliği sınıfından çıkarılarak genel idare hizmetleri sınıfında bir göreve atanmasına ilişkin işlemde de hukuka uyarlık görülmemiştir. ” (Danıştay 5. Daire Kararı, E: 1993/2502, K: 1993/5969)

Test Soruları Cevap Anahtarı

1. e – Ayrıntılı bilgi için “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Şartları” konusuna bakınız.
2. a – Ayrıntılı bilgi için “Kanunların Anayasa’ya Uygunluğunun Denetimi” konusuna bakınız.
3. c – Ayrıntılı bilgi için “Kıta Avrupa’sında İdare Hukuku’nun Doğuşu ve Gelişimi” konusuna bakınız.
4. e – Ayrıntılı bilgi için “İdare Hukuku’nun Kaynakları” konusuna bakınız.
5. e – Ayrıntılı bilgi için “İdare Hukuku’nun Özellikleri” konusuna bakınız.
6. b – Ayrıntılı bilgi için “İdare Hukuku’nun Düzenleme Alanı” konusuna bakınız.
7. e – Ayrıntılı bilgi için “İdare Hukuku’nun Özellikleri” konusuna bakınız.
8. d – Ayrıntılı bilgi için “Tüzük” konusuna bakınız.
9. b – Ayrıntılı bilgi için “Düzenleyici İdari İşlemler” konusuna bakınız.
10. d – Ayrıntılı bilgi için “Milletlerarası Antlaşmalar” konusuna bakınız.

Sıra Sizde Cevap Anahtarı

Sıra Sizde 1

İdare yürürlüğe girmiş bulunan kanunlara uymak zorundadır. İdare, yürürlükteki bir kanunu Anayasa’ya aykırı bulsa bile, bu kanun Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı bulunup iptal edilinceye kadar bu kanuna uymak zorundadır.

Sıra Sizde 2

Yetki kanunu Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinde, kanun hükmünde kararname anayasal dayanaktan yoksun kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre: “Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan, yetki yasasının kapsamı dışında kalan, dayandığı yetki yasasının Anayasa’ya aykırılığı saptanan ya da Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen kanun hükmünde kararnamelerin anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından içerikleri Anayasa’ya aykırı bulunmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir. ” Anayasa Mahkemesi’nin kararından çıkan sonuç şudur: Yetki yasası iptal edilen kanun hükmünde kararname kendiliğinden geçersiz sayılmamakta; ancak dava açıldığı takdirde içeriğine bakılmaksızın Anayasa’ya aykırı kabul edilmektedir.

Sıra Sizde 3

Tüzükler Bakanlar Kurulu tarafından, yönetmelikler ise bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri tarafından çıkartılırlar. Tüzükler, kanunların uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek; yönetmelikler ise kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yapılırlar. Tüzükler Danıştay incelemesinden geçer. Yönetmelikler için böyle bir usul öngörülmemiştir. Tüzükler Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır. Yönetmeliklerde Cumhurbaşkanı’nın imzası aranmaz, her yönetmelik Resmi Gazetede yayımlanmaz.

Sıra Sizde 4

İdari rejimde, idare ve faaliyetlerine bireylere uygulanandan farklı İdare Hukuku kuralları uygulanır. Uygulamadan kaynaklanan uyuşmazlıklar ise idari yargı denilen ayrı yargı mercileri tarafından ve değişik yargılama usulleri izlenerek çözümlenir.

Sıra Sizde 5

İdare Hukuku’nun kurallarını içeren, temel ilkelerini koyan, İdare Hukuku’nun tüm sorunlarını bir bütün olarak kavrayan ve düzenleyen bir kanun bulunmaması nedeniyle içtihatlar önem kazanmaktadır. Yargıç uygulayacağı bir kanun metni olmadığı takdirde, kendi içtihadı ile karar vermektedir.

Başvurulabilecek ve Yararlanılan Kaynaklar

Balta, T. B. (1970/1972). İdare Hukuku, Genel Konular. Ankara: Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını.
Bilgen, P. (1996). İdare Hukuku Dersleri, İdare Hukukuna Giriş. İstanbul: İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını.
Duran, L. (1982). İdare Hukuku. İstanbul: İstanbul Hukuk Fakültesi Yayını.
Düren, A. (1979). İdare Hukuku Dersleri. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını.
Giritli, İ. – Bilgen, P. – Akgüner, T. (2001). İdare Hukuku. İstanbul: Der Yayınları.
Gözübüyük, Ş. – Tan, T. (1998). İdare Hukuku-Genel Esaslar Cilt 1. Ankara: Turhan Kitabevi.
Günday, M. (2002). İdare Hukuku. Ankara: İmaj Kitabevi.
Karatepe, Ş. (1993). İdare Hukuku. İzmir: Üniversite Kitabevi.
Onar, S. S. (1966). İdare Hukukunun Umumi Esasları. İstanbul: İ. Akgün.
Özay, İ. H. (1996). Günışığında Yönetim. İstanbul: Alfa Basım Yayın.
Özbudun, E. (1986). Türk Anayasa Hukuku. Ankara: Yetkin Yayınevi: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını.
Teziç, E. (1972). Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı. İstanbul.
Yayla, Y. (1990). İdare Hukuku I. İstanbul: Filiz Kitabevi.
Yılmaz, E. (2001). Hukuk Sözlüğü. Ankara: Yetkin Yayınları.